Los ciudadanos hemos pasado más de 30 años desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 sin ninguna ley que regulara con carácter general la transparencia y el acceso a la información pública, salvo el limitado artículo 37 de la Ley 30/1992. Ahora, de momento, al tiempo de escribir estas líneas, tenemos una ley estatal, 8 autonómicas ya aprobadas y otras en tramitación, y numerosas ordenanzas municipales[1]. En prácticamente un año, hemos pasado de no tener en España una Ley específica en materia de transparencia a tener 9 hasta el momento. Sin duda, este aluvión de normas oscurecerá en buena parte la indispensable transparencia[2].

Si algo positivo ha tenido la crisis económica iniciada en 2008, ha sido que los recortes sociales junto con la aparición de numerosos casos de corrupción han despertado el interés de los ciudadanos en participar en la gestión de los asuntos públicos y en conocer en qué se gasta el dinero de nuestros impuestos. La ciudadanía exige mayor transparencia a las instituciones públicas al haber aumentado la desconfianza hacia las mismas.

Todo el mundo habla de transparencia. ¿Qué es exactamente?  La característica que mejor define el concepto de transparencia es la estrecha e indisoluble vinculación con la esencia de la democracia[3]. Constituye, además, un presupuesto indispensable del Estado de Derecho en cuanto posibilita el control y la rendición de cuentas en todos los ámbitos de la gestión pública.

Algunos autores hablan ya sin tapujos que el llamado “derecho a la transparencia” forma parte de la tercera generación de derechos del hombre, y engloba, a su vez, los siguientes derechos[4]:

a) El derecho a saber:  los ciudadanos tienen el derecho a saber qué ocurre en el interior de los poderes públicos que están a su servicio.

b) El derecho a controlar: si se conoce la actuación de los poderes públicos es posible controlar la legalidad y la oportunidad de las decisiones que se adoptan, pudiendo saber además cómo se utilizan los fondos públicos y cuál es su destino.

c) El derecho de los ciudadanos a ser actores y no sólo espectadores de la vida política: limitar la participación en el ejercicio del poder a votar cada cuatro o cinco años equivale, en opinión de García de Enterría a <<negar precisamente la esencia democrática misma>>[5]. Ello explicaría el desinterés generalizado de los ciudadanos por la vida política y la desafección cada día mayor entre los representantes del pueblo y los representados[6].

La participación no sólo resulta beneficiosa para los ciudadanos sino también para los poderes públicos. Los primeros consiguen expresar sus opiniones y sugerencias en los proyectos financiados con dinero público, y los segundos, obtienen una información valiosa sobre lo que piensan y conocen los distintos sectores especializados de la sociedad civil[7].

En la actualidad, no hay problema en publicar la información que el ciudadano necesita para pagar impuestos o cumplir con sus obligaciones. Más difícil es conseguir que se publiquen los datos económicos que permitan a los ciudadanos comprobar el destino efectivo de los ingresos obtenidos con los impuestos para evitar su conocimiento por la opinión pública, y con ello, las críticas sobre posibles casos de despilfarro o corrupción.

Nadie discute que quien administra intereses o bienes ajenos debe rendir cuentas de su gestión. Los gobernantes, que gestionan intereses públicos, también deben cumplir con esa elemental y básica obligación.

Pero no es fácil. Ya el artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que <<la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración>>. Y desde entonces, poco se ha avanzado[8]. Sin información no hay conocimiento y sin conocimiento no hay control alguno, por mucho que formalmente se diga que el sistema es democrático[9].

VALORACIÓN GLOBAL DE LA LEY ESTATAL DE TRANSPARENCIA

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), nuestro país deja de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. Sin embargo, España todavía no ha ratificado el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009[10].

En la LTAIP el derecho de acceso a la información pública sigue sin ser reconocido como un derecho fundamental; los límites o excepciones siguen siendo muy numerosos, amplios y ambiguos; no están totalmente sujetas las entidades privadas que prestan servicios de interés general, concesionarios o que reciben fondos públicos; el silencio administrativo es negativo; la LTAIP se aplica de forma supletoria en todas aquellas materias que tengan una normativa específica; se contempla una entidad encargada de resolver las reclamaciones que no tiene independencia política -el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno- y, finalmente, lo que en mi opinión es trascendental, no se adoptan medidas para mejorar la protección jurisdiccional del derecho de acceso a la información.

La valoración global de la LTAIP no es positiva. Si bien es cierto que llena el vacío existente respecto a la falta de una ley específica que regule el derecho de acceso a la información pública, no lo es menos que contiene demasiadas insuficiencias para mejorar la transparencia informativa de las entidades públicas o privadas financiadas con fondos públicos[11].

Por el contrario, una proposición de ley presentada en enero de 2012 por el Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia resultaba más adecuada, a mi juicio, por reconocer expresamente que el derecho de acceso a la información pública es el derecho fundamental de cualquier persona a solicitar y obtener de forma sencilla, rápida y gratuita toda la información registrada de cualquier forma, elaborada o recibida y en posesión de entidades públicas, y también de las privadas que se beneficien de ayudas o fondos públicos o presten servicios públicos[12].

El rasgo positivo que contiene la LTAIP es que introduce por primera vez obligaciones de publicidad activa en la sede electrónica o página web, es decir, se deben publicar determinados datos sin que el ciudadano lo solicite[13].

Sin embargo, después de analizar todas las intervenciones parlamentarias, resulta desolador comprobar que algunos partidos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia[14]. De momento, a fecha de enero de 2015, ya se han aprobado 8 leyes autonómicas.

Ello está dando lugar a una indeseable “proliferación normativa” que, en mi opinión, complicará de forma relevante el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la posible aplicación, en su caso, de tres normas -la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y la ordenanza municipal-. Todo ello, con independencia de las regulaciones especiales que existan por razón de la materia contenidas en la normativa sectorial que sea de preferente aplicación: sanidad, educación, servicios sociales, medio ambiente, urbanismo, contratación y función pública, etc.

ENTIDADES SUJETAS

En una democracia todos los poderes públicos -ejecutivo, legislativo y judicial- deberían estar sujetos a la obligación de facilitar información a los ciudadanos. Esta es mi opinión. Incluso, todas las personas privadas que reciban dinero público. Sin embargo, la realidad es muy distinta. No todas las instituciones públicas están obligadas ni en la misma intensidad.

El ámbito subjetivo de aplicación se encuentra recogido en los artículos 2 al 4 de la LTAIP. Pero existen distintos niveles de sujeción más o menos intensos: alto, medio y bajo:

a) Nivel alto: el Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales, Universidades Públicas, Entidades gestoras y mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, organismos autónomos, Agencias Estatales, entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de cualquier Administración Pública, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y sociedades mercantiles con participación pública superior al 50%.

b) Nivel medio: corporaciones de Derecho Público (colegios profesionales, cámaras de comercio, etc.), Casa de su Majestad el Rey, Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Banco de España, Consejo de Estado, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas. Todas estas entidades públicas sólo están obligadas por la LTAIP en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. El resto de actividades quedan al margen de la LTAIP.

c) Nivel bajo:  los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, y las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros. Sin embargo, el grado de sujeción a la LTAIP es muy limitado, ya que sólo les afecta las obligaciones de publicidad activa recogidas en el capítulo II de la Ley. El incumplimiento de estas obligaciones, dada su naturaleza de entidades privadas, no está tipificado como infracción, ya que sólo afecta a los responsables sujetos a responsabilidad disciplinaria (artículo 9.3 de la LTAIP). No están obligadas a responder a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos. El derecho de acceso a la información pública regulado en el capítulo III de la Ley no les resulta de aplicación.

Cuando se trata de personas físicas o jurídicas privadas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas, el artículo 4 de la LTAIP les impone la obligación de informar a la correspondiente Administración, organismo o entidad de las que dependan. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público, entre los que se encuentran los concesionarios de servicios públicos. No obstante, el Consejo de Estado ha criticado la remisión que se efectúa a que esta obligación será exigible “en los términos previstos en el respectivo contrato”. Esta previsión permite dejar a la voluntad de las partes la regulación concreta de la obligación, pudiéndose modificar por vía contractual los deberes de publicidad activa que la Ley impone .

Conviene destacar que la LTAIP no resulta de aplicación a las entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.-, ni a los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, etc.- . Estas empresas privadas no tienen obligación de responder a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos en relación con los servicios públicos que prestan.

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan deberían quedar sujetas a la LTAIP, teniendo la obligación de facilitar la información directamente al ciudadano.

MECANISMOS DE TUTELA FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA.

La nueva LTAIP no contempla ningún refuerzo de los mecanismos que tiene el ciudadano para responder en los casos en que se incumpla la ley porque no se conteste a las solicitudes, no se facilite la información o se haga de forma incompleta. Se sustituyen los clásicos recursos de reposición y de alzada por una reclamación administrativa a presentar ante el Consejo de Trasparencia y Buen Gobierno -cuando se trate de la Administración General del Estado y entidades dependientes- o ante el organismo autonómico correspondiente -Administración Autonómica y Local-.

El silencio administrativo es negativo. La falta de contestación de la reclamación administrativa también debe entenderse como desestimación de la misma. En mi opinión, si la información solicitada es sensible o comprometida, ni se contestará a la solicitud ni tampoco se resolverá la reclamación administrativa. La experiencia en nuestro país no resulta muy positiva. Los recursos administrativos no suelen estimarse con carácter general y, cuando su presentación es preceptiva, retrasan el acceso a la Jurisdicción. Se comparte la opinión de quienes sostienen que los recursos administrativos <<sirven para muy poco o, si se me apura, para nada>>[15] .

Resulta sorprendente que la LTAIP -y lógicamente, por falta de competencia, todas las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento-, se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen a los ciudadanos las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información y posible condena en costas si el pleito se pierde- no satisface en absoluto, en mi opinión, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizado por la Constitución Española. Estos costes convierten este tipo de recursos contencioso-administrativos en antieconómicos y difíciles de plantear, ya que, en la inmensa mayoría de las ocasiones, resultan más costosos que el valor económico de la pretensión.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública, como derecho fundamental que considero que es, debería tutelarse por un procedimiento judicial especial, sumario y oral, en el que no hubiera que pagar tasa alguna y que la condena en costas sólo fuera en los casos de temeridad o mala fe.

LA INDESEABLE IMPUNIDAD.

La responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos es inexistente si no se facilita o entrega la información. La LTAIP contempla como infracción grave para los responsables sujetos a régimen disciplinario el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo, pero no la negativa injustificada a facilitar o entregar la información. Por el contrario, sí prevé sancionar como infracción muy grave la publicación indebida de documentación o información a que tengan acceso por razón de su cargo o función.

Por otra parte, la responsabilidad sancionadora de los miembros del Gobierno, altos cargos y partidos políticos es ilusoria. El fallo del sistema se encuentra en la falta de independencia del titular de la competencia para sancionar las infracciones previstas legalmente. La LTAIP atribuye la competencia sancionadora, en el ámbito de la Administración General del Estado, al Consejo de Ministros o el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por lo que resultará muy complicado que el propio Gobierno sancione a un miembro o alto cargo del mismo.

Asimismo, no se prevé sanción alguna para el incumplimiento de la nueva obligación de publicar las cuentas en la página web del partido, lo que a buen seguro facilitará la inmunidad de los partidos que prefieran ocultar sus cuentas.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad penal, en mi opinión, puede cometer un delito de prevaricación tanto la autoridad o funcionario que deniega expresamente una solicitud de información pública de forma arbitraria e injusta, como el que incumple groseramente la obligación de resolver la solicitud o de entregarla.

El delito contra los derechos cívicos no debería limitarse sólo a castigar la negativa a facilitar información a los representantes políticos por vulnerar el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española -en la mayoría de los casos examinados se trata de Alcaldes que impiden el acceso a la información por parte de los concejales-, sino también cuando el derecho de acceso a la información pública es ejercido por los ciudadanos.